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关于广告监管执法中对“广告主”的认识误区  

2009-05-05 09:03:10|  分类: 广告业 |  标签: |举报 |字号 订阅

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来源:http://www.whhd.gov.cn/intro/help/index.jsp?column_id=3


  一、商品包装物广告的广告主是谁
  商品包装(含内外包装、或硬包装、软包装)上带有广告内容的情况非常普遍。这些广告的广告主是谁?许多消费者将经销这些商品的商场、超市视为广告主,发现广告虚假违法即将商场、超市告到工商部门或者起诉到人民法院,而我们工商部门也有执法人员这样认为并按照这个认定去办理案件,这是完全错误的。
  不错,带有广告的商品确是在某某商场(超市)出售。但这些广告包装并非商场(超市)设计、制作、使用的(商场、超市自制的商品及其包装物除外),而是在购进商品时一并带入的。商场(超市)缺乏作为广告主的最基本的行为特征即自行或委托他们设计、制作、发布广告,理所当然地不是广告主。商品包装物的广告主是生产这些商品的厂商。
  二、店堂广告的广告主是谁
  店堂(泛指所有经营性场所)里设置广告的现象也很普遍。广告主是谁?这里要具体分析,识别的要点是:谁设计、制作、设置了这些广告。实践证明,一般小型店堂,其广告通常由店堂经营者所设,即为广告主。大型商场、超市里有些品牌商品专柜(含广告)为该商品生产厂家所设,该厂家为广告主。不问青红皂白,将所有店堂广告的广告主均归结为店堂经营者是错误的。曾有一案例,某大型超市的墙壁上设置有一户外广告,某工商所以该超市为广告主,以该广告未经登记为由处罚该超市。而该超市出示证据说明该广告为厂家所设,超市仅是提供广告设置条件。但某工商所仍以超市为广告主予以处罚,其理由是:该户外广告所示商品为该超市所经销,厂家系外地企业无法找到,超市未督促厂家办理登记手续等。这些理由,在广告法律、法规、规章中都找不到依据。
  
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  这本是一个非常简单的问题,而实践中却往往出错。从《广告法》第二条对广告主的定义看,广告主实施广告活动,一是自行实施,二是委托他人实施。自行实施就是广告主通过自己的操作将广告发布出去(其中设计、制作广告有可能委托他人代劳,但最关键的发布广告的环节是自行的),这样的广告可称为自我宣传的广告。但我们有的执法人员却以某广告主的营业执照中没有广告发布(经营)范围,发布广告属非法经营行为为由予以立案查处。
  为了澄清这一模糊认识,首先要明确什么是广告经营行为。按照《广告法》第二条的规定,受委托为广告主设计、制作、发布广告的行为系广告经营者(一般为广告公司)、广告发布者(一般为广告媒介单位)的所为,为他人发布广告,赚取利润。此为广告经营行为。广告主自行发布广告,虽然也花了钱,但钱为自己所用,何为经营,需要什么广告经营资格!就象一个业主,自己花钱在家里搞装修,你能要求他具有装修业务的经营资格吗?
  四、在广告执法中能否没收广告主的广告费
  《广告法》第五章“法律责任(罚则)”中从第三十九条至第四十三条都是对各类违法广告(不含虚假广告)的处罚规定。这其中一个带共性的处罚手段和尺度系“由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布广告,没收广告费用,可以并处广告费用一倍以上,五倍以下的罚款。”我们有些执法人员望文生义,没有准确理解法律条文的内涵,对发布违法广告的广告主也实施了“没收广告费用”的处罚,这是完全错误的。
  作为广告主,无论是自行发布广告还是委托他人(广告经营者、广告发布者)发布广告,都会有广告费的支出。如广告违法了,则没有广告费用可以被工商部门没收,原因很简单,广告主的广告费已经耗费了,已经不在广告主的手中了,你如何没收?违法广告的广告费应为“违法所得”或“非法收入”。在广告主委托他人发布广告的情况下,这笔钱在广告经营者和广告发布者那里,应该到违法的广告公司或者媒介广告单位去没收这笔钱。广告主用自己的钱去办错事,你可以罚款,但不能没收,因为无钱可收。
  至于《广告法》第三十九条至第四十三条的规定,是将广告主、广告经营者、广告发布者作为违法广告的责任人所应该承担的法律责任一并叙述的,由此不能理解条文中的所有处罚手段都适用于广告主。

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